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辺野古沖基地建設に係る埋立承認取消の代執行に関する裁判の争点について〜2

各論


1 代執行手続の開始以前の問題点

10月27日、政府は閣議にて沖縄県知事の本件取消処分に関し、代執行手続を開始することを口頭了承したとされる。29日には沖縄県に勧告書が送付された。これより以前の段階において、国の対応に問題点があったので、これについて指摘する。


1)論点5:聴聞の出頭拒否は不当

沖縄防衛局に対し、本件取消処分を行う前に聴聞の手続がとられたものであるが、国が合法であることの立証ができるのであれば「処分がなされる以前」に聴聞に応じて、あらゆる資料と正当性の根拠と、それに基づく「国が正しいと考える理由」を主張できたはずである。その証明が必要十分であって、知事にこれを覆せない場合には、必然的に取消処分は出されることがなかったはずである。この立証機会を、自らの不出頭により放棄する合理的理由はない。出頭せずに、わざわざ知事に取消処分をさせておきながら、事後的に国土交通大臣による執行停止をさせたのは、行政手続法・行政不服審査法の救済制度及び法令の悪用であって、少しでも早く工事を再開せんとする為である。

一般的に、免許や許認可の取消等不利益処分に際して、聴聞に不出頭となる者の多くは、反論するべき合理的根拠を有しないか、取消処分もやむを得ないという黙示の同意をする者(例えば違法な活動を行っていた貸金業者金融商品取引事業者など)であって、自らの正当性を立論できる者がその貴重な機会を喪失したいと考えることは合理的とは言えず、不利益処分の前にこれを回避することを望むのが普通である。

(筆者推測:事業者が最初から出頭する意志を有しないことは処分前から事前に沖縄県に対し伝達されており、国土交通大臣が審査請求と執行停止を受理し、この主張が認められることを既に事業者が知っていたと考えるのが自然である。聴聞を省いた方が時間短縮になるから、である。国の法令の悪用であるとしか見えない)


2)論点6:岩礁破砕許可に係る審査請求に対し裁決がなされていないこと

事業者は、27年3月に行政不服審査法に基づく審査請求と執行停止申立てを行っているが、審査庁たる農林水産省は未だ裁決を出していない。この申し立の際、事業者の主張と農林水産大臣の執行停止の決定通知においては、本件埋立工事の作業が停止することは、回復困難な重大な損害を与えるものであり、緊急性と重大性という点において、知事の作業停止指示(と、その後に想定される岩礁破砕許可取消処分)は執行停止されるべきとして、現にそうなっているものである。

岩礁破砕許可についての審査請求と執行停止は、実質的に本件基地建設に関する国と沖縄県との争いという点において本件と同一であって、国に正当性があり、知事の権限行使に違法があるというなら、見解の相違を解消するべく一刻も早く裁決を出すことが必要であったはずである。

事業者は防衛省と本質において同一であるから、執行停止を正当と考え申立てた防衛省のほか、農林水産省国土交通省が揃って「執行停止」を決定する程に、緊急性と重大性を本件基地建設に認めているのであるから、徒に裁決時期を先延ばしすることは、事業遂行の妨げとなることは明らかである。もしも公水法の承認取消処分がされる前の時点において農林水産大臣の裁決があったならば、1号法定受託事務に係る沖縄県の執行等に違法があることを容易に指摘かつこれを是正することができたはずであり、それをしなかったことは国の落ち度である。審査庁の行う裁決は法的拘束力を有しており、取消の裁決が出されれば処分の取消について行政不服審査法43条により履行義務を負うものだからである。


3)論点7:手続上の違法や不当があっても処分の取消とは限らない

事業者は農林水産省及び国土交通省に対する審査請求において、知事の手続上の違法を指摘しているが、これをもって当該不利益処分が取消されることにはならない。例えば農林水産省への審査請求では、行政手続法上の不利益処分時に行われる13条1項の聴聞等(弁明機会の付与)や行政不服審査法上の教示義務のある事項の不備などを指摘している。そのような主張は認められるかもしれないが、これをもって知事の取消処分が無効となりこれを審査庁が取り消す裁決を出すことの根拠にはならない。

例えば、年金給付額aを行政庁が決定し給付していたところ、加給年金分が過大に給付されていることが判明した為、年金給付額bへの減額変更という処分をされたとする。この説明や手続過程に処分庁の違法(不当や義務違反など)があったとしても、年金給付額bが正しいならその処分は維持される。相手方から見れば、aが受益的処分であっても、これは取り消されるし、bへの減額変更は違法や不当が裁決で判明した後でも維持される。相手方には行政庁の違法に対して国家賠償法による賠償を求める権利は生ずるかもしれないが、その違法分は賠償で解決できるものであり、bへの減額変更の処分自体が無効や取消となるわけではない。そもそも受益的処分を行政庁が取消・撤回できないとする法理は存在しない。

別の例では、行政不服審査法55条では『審査請求を却下し又は棄却した裁決が違法又は不当である場合においても、当該裁決に係る処分が違法又は不当でないときは、再審査庁は、当該再審査請求を棄却する』とされており、手続過程の違法の存在が必ずしも処分に対する判断を決するものではない。


4)論点8:基地建設の民間業者との契約関係は処分の正否判断には影響しない

事業者の農林水産省に対する執行停止申立てによれば、工事作業に関する民間業者等の契約関係を重大な損害として挙げていたが、これは執行停止を正当化する事由にはならない。国家賠償法上の義務を負う可能性を生ずるに過ぎず、重大性や緊急性の要件を満たすものでない。知事のした不利益処分の取消を正当化できる理由にもならない。


5)論点9:国が最善の努力をした形跡は認められない

これまで述べたように、各省庁並びに政府は本件事業につき緊急性や重大性を認めているのであるから、農林水産省の裁決を早急に出すことはできたはずである。その参考となる行政制度は以前から存在している。
それは、「日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約第六条に基づく施設及び区域並びに日本国における合衆国軍隊の地位に関する協定の実施に伴う土地等の使用等に関する特別措置法」による緊急裁決である。

同法19条により地方防衛局長の申立てがあった場合には権利取得裁決か明渡裁決を5月内に収用委員会が行うことができ、同法22条によりこの期間内に裁決がなされない場合には地方防衛局長より行政不服審査法の異議申立てがあれば(この法律から、地方防衛局長は行政不服審査法上の異議申立ての権利行使が可能であることは、自明となる。同様に異議申立てに限らず不服申立て一般、すなわち審査請求の権利行使もできることは類推される。異議申立てが可能で審査請求は不可能とする解釈は困難ではないか)、1月以内に収用委員会が裁決を出すか防衛大臣への事件送致となる。同法23条から、防衛大臣は防衛施設中央審議会の議を経て大臣自ら1月以内に裁決できる。

また、同法24条から防衛大臣が収用委員会に対し「自らが使用又は収用の指示」を行った場合にのみ、審査請求のなされた収用委員会の「却下の裁決」を大臣が取り消して「使用又は収用」の裁決を行うことができる。つまり、事前の指示がなければ、大臣が取消の裁決を自ら行うことはできない。収用委員会の行った却下の裁決を審査請求後に取り消す裁決を行う場合には、原則として実施主体は収用委員会であり、収用委員会に対して防衛大臣が「使用又は収用」の裁決に変更するよう指示することは可能となっている。大臣自身の裁決には、防衛施設審議会の議が前置されている。

このように、重要性の高い土地等の使用又は収用に関しては、緊急裁決や大臣による代行裁決等の制度が存在しており、これが可能であるというなら、他の審査請求についても同様の考え方をとることはできよう。すると、概ね6か月以内に裁決を出すことは、決して不可能な要請ではないはずだ、ということである。

国には、取り急ぎ裁決を出すべき義務があったにも関わらず、農林水産省に対し速やかに裁決を出すよう要請することもせず、内閣総理大臣農林水産大臣に対して指示することもなく、審査に必要な追加の資料提出や意見徴収を沖縄県に対して行った形跡もない。国は義務を怠ったとしか見えない、ということである。



2 地方自治法に基づく代執行手続が不適法であることについて

知事が公有水面埋立法に基づく埋立承認について取消処分を行い、これに対し事業者から審査請求及び執行停止申立てを受理した国土交通大臣が執行停止の決定後に、代執行手続となった。これについて検討する。

地方自治法245条の八1項は、『各大臣は、その所管する法律若しくはこれに基づく政令に係る都道府県知事の法定受託事務の管理若しくは執行が法令の規定若しくは当該大臣の処分に違反するものがある場合又は当該法定受託事務の管理若しくは執行を怠るものがある場合において、本項から第八項までに規定する措置以外の方法によってその是正を図ることが困難であり、かつそれを放置することにより著しく公益を害することが明らかであるときは、文書により、当該都道府県知事に対して、その旨を指摘し、期限を定めて、当該違反を是正し、又は当該怠る法定受託事務の管理若しくは執行を改めるべきことを勧告することができる。』と定める。

国の主張はまだ不明なので、執行が法令違反なのか、大臣処分に違反しているのか、取消処分を取り消さないという点について「怠る」(不作為)としているのか、分からない。現時点で、沖縄県側が主張できる論点について列挙することとする。


1)論点10:公有水面埋立法は取消処分があることを前提としている

国が法令違反を言うとしても、埋立承認の取消処分についての手続は形式的には違法性は立証できないだろう。たとえ前知事が承認したとしても、これを後任者が取り消すことができないという法理はないからである。

公水法32条1項各号において取消事由となり得ることが示されており、32条2項は取り消された場合に損害を補償する旨が定められている。事後的に取り消すことが必ずしも違法とはならない。同法35条では、原状回復に関して規定されている。ただし、国に対する埋立承認について、「取消処分」が違法であるとする見解はあり得る。公水法42条からすると、同法32条は準用されていないからである。この場合、埋立承認の取消処分ではなく、「承認の撤回」とすべきところかもしれない。実際上の効果としては同じではあるが、知事の処分としては、国が「免許を受けたる者」ではないので、同法32条1項は適用できないと解釈され、取消処分は違法とされる可能性がある(その場合には、取消処分は一旦取り下げて、改めて承認の撤回を宣言・通知するよりないと思われる)。

都道府県知事の錯誤により、誤って承認(免許)することはあり得るので、これを自らの職権にて取り下げることができないとするのは、事務の処理として実際的ではない。原則として、行政庁が自身の明らかな過誤、違法や不当に気付いた場合には、当然に自らが進んでこれを是正する義務を有するべきものであるから、取り消すことは認められるべきである。

知事がした不利益処分が公水法4条(1項ないし2項)に基づくものである場合には、やはり準用規定では該当しない可能性がある。事業者が「用途の変更」か「設計概要の変更」の申請を行っている場合にのみ公水法13条の2が準用されるが、事業者は変更申請を取り下げているので本件承認については公水法4条の規定は準用から除外される可能性がある(取消事由とはできない)。また、13条の2は「変更できる」という規定である為、承認(免許)取消権を規定しているものではないので、変更を取り下げられた(当初計画通りの)場合には承認は有効として残存し続けるものと考えられうる。

取消処分の根拠条文を4条や32条として挙げている場合には、一度取り下げてから撤回をする必要がある、ということである。


2)論点11:代執行以外に取り得る手段がある

地方自治法上の代執行は、これ以外の措置では是正を図ることが困難な場合であるという要件を満たしている場合にのみ、適用される。しかし、そのような立証が国によってなされているとはみえない。

第一に、論点5で指摘した聴聞において出頭せず、第二に、論点6の裁決を出さないことは、国が沖縄県に対し説明を尽くしたといえず、本件手続開始以前において、是正を図れたであろうこれら機会を無為に喪失したものと言わざるを得ない。

第三に、沖縄県から協議の申し出が幾度か行われたが、当初国はこれを拒否し続けたものである。8月になって、官房長官が知事と協議を実施したものの、問題となっていた埋立承認の事務を担任する主務大臣は国土交通大臣であるから、当然に国土交通大臣からの説明があってしかるべきであった。本件処分が違法であると国は主張するのであるから、本来ならば処分がなされる以前にこれを回避するよう努力する義務が国にはあった。地方自治法250条によれば、国は地方公共団体から協議の申し出があった場合にはこれに誠実に応じることとなっているのであるから、官房長官でなく国土交通大臣との協議を実施してしかるべきだった。

(16時頃追記:
11月7日に沖縄県が送付した質問状は、地方自治法245条の四3項に基づく技術的な助言若しくは勧告又は必要な情報提供を各大臣に求めることができるという権利行使であり、これに対して条文等を挙げて何らの具体的な説明や回答も行っていないことは、明らかな義務違反があるものと言わざるを得ない)

第四に、沖縄県は国地方係争処理委員会に審理の申し出を行っており、この裁決が出されていないにも関わらず、他に手段がないとして代執行手続を沖縄県の本申し出以前に開始することは不当である。

これらのことから、国には代執行以外の是正を図る手段がなかったとは言えず、本件代執行の適用は違法である。


3)論点12:国土交通大臣の代執行手続開始以前には、是正指示がなされてないこと

知事が埋立承認を取り消す意思を有していることは、官房長官との会談でも述べられ、報道からも知り得るので、国がこれを知らなかったと主張することは不適切である。本件埋立承認の取消処分がされる前の時点でも、また、処分後の審査請求があった後の時点においても、明らかな法令違反があることを知っていたのであるから、これを具体的に指摘しその理由を添えて国土交通大臣が助言ないし勧告(これを拒否なら指示)することは可能だった。また、本件において国土交通大臣による是正勧告は10月30日?に通知された文書であり、地方自治法245条の八第1項の勧告に続く同条第2項の指示は11月?日に通知された文書であって、この指示に従わないことをもって代執行の開始要件である大臣処分違反とすることは、不適法である。

第2項の大臣指示に従わないことをもって、第1項にいう「当該大臣の処分に違反するもの」とすることは循環論法的であり、そのような解釈を行うことはできない。245条の八第1項が適用されるには、これより事前に大臣の処分の存在が証明されることが必要であり、これに違反して従わない場合にのみ、代執行手続に基づく勧告・指示・第3項の裁判請求が可能となるものである。本件代執行手続開始以前に、国土交通大臣による知事のした不利益処分を取消す処分(指示)があったことは証明できていない。

地方自治法上では、同法245条の四による是正勧告、同法245条の七による措置の指示が可能なのであるから、例えば次のような指示を行ったにも関わらずこれに従わないのであれば、大臣処分違反を問うことは可能と考える。

『 地方自治法245条の七に基づき、公有水面埋立法の承認に係る1号法定受託事務について誤りがあるので、次のように(国土交通大臣が)是正するよう指示する

国が埋立の事業者である場合には、公有水面埋立法42条1項の知事承認を受けることとなっている。本承認を受けた国に対し、同法2条2項及び3項、3条、11条、13条の二、15条(加えて14条)、31条、37条、44条を準用することが同法42条3項に規定されている。従って、同法32条1項は準用すべき条文からは外れており、国には本条の効力は及ばず、これに基づく取消処分も誤りである。
よってこれを是正し、32条1項に基づき行った不利益処分を取消すよう指示する。   』

地方自治法249条により、こうした是正要求や指示は文書で行うこととなっており、交付した事実があるなら、その文書の存在を証明すべきである。
論点9で例示した防衛大臣が行う「代行裁決等」の場合においても、収用委員会の却下の裁決に先立って、防衛大臣の「使用又は収用の指示」がなされ、その指示があった場合に限り代行裁決等が可能なので、本件代執行においても、地方自治法245条の八1項に基づく勧告及び同条2項に基づく指示に先立つ国土交通大臣指示の存在があってはじめて、主務大臣の代執行が可能になると解釈すべきである。

行政代執行の場合においても、事前の改善指導等が一切なく代執行令書をもって着手することは、裁量権の濫用というべきであり、一般的には事前に助言や指導を複数回行ってもなお是正されない場合には、意見陳述機会を附与した上で命令を発し、それでも実施されない場合において行政代執行着手が許されるものである。原告国の本件代執行請求は、これら事前に実施すべき手続を行っておらず不当であって、違法な手続に基づくもので失当である。


4)論点13:大臣が執行停止した処分に対し、代執行は不適法

国土交通大臣は知事のした不利益処分について執行停止を決定しており、この処分に関する知事の権限は凍結された状態に等しい。国土交通大臣が自らその決定をしたのであるから、同じ大臣が代執行手続をとることは不当である。せめて、執行停止を取消し(行政不服審査法35条)、知事の処分の凍結を解除してから、代執行の手続をとるべきであろう。

まるで、建築物が違法であるか否かの争訴があって(行政と住民の間で)、違法建築物であることが確定すると確認申請が取り消されるような場合、建築工事が仮処分で停止している間に、同じ法廷・同じ裁判官が建築物の取り壊すよう判決で行政代執行を命じるようなものである。本来、建築確認の取消訴訟で争っているから、違法建築物であることが確定するなら必然的に取消処分になり、まずその審理をすべきなのである。ところが、行政代執行を直ちに実施することを命じる判決を出すのは取消訴訟を無意味に帰するものであって、行政代執行で取り壊しを認めることは違法確定で判決を出したのと同じである。

判例においても、産業廃棄物処分場に関する平成23年2月福岡高裁判決(平成24年7月最高裁不受理決定で確定)では知事による措置命令の義務付けは認容、行政代執行は棄却された(現在判決文を探し中)。不服申立ての審査庁たる国土交通省は、前記例示でいうところの裁判官(所)に相当する立場であり、裁決がされる以前に代執行を請求するというのは、取消訴訟の確定判決前に行政代執行を確定するのと同義であろう、ということである。

従って、国土交通大臣が審査請求を受理した上で執行停止を決定しているのであるから、裁決を出すことが果たすべき義務であり、裁決は必然に行政不服審査法43条から知事も法的拘束力から外れることは許されず、なした不利益処分が取り消され裁決に基づく処分(本件では国の埋立を承認)がされることは明白である。すなわち、自ら執行停止を決定した大臣が、代執行を請求する利益は存在しない、ということである。行政訴訟での言い回しを用いるなら、本案には理由がない。

代執行の請求以外でも手段はあり、審査請求に基づく裁決を出せば事足りる。審査請求の受理と執行停止決定から、極めて短時間で代執行手続開始の閣議了承が行われ、本来なら国土交通省が本件について緻密に吟味すべき義務を負うところ、そのような形跡は全く窺われず、受理以前から代執行を開始することが決まっていたも同然である。常に行政行為は法に基づき正しくなければならず、適正に執行するべき注意義務を負うはずの国が、法や審査制度の主旨を蔑ろにすることは、制度の形骸化を肯定するも同然であり、到底許されない。



以上、各論点の検討により、国の代執行は誤りであって違法がある。
本件代執行の請求は棄却されるべきである。


16時過ぎ追記:

違法の上に違法を積み重ねて実施されている本件埋立事業や手続を鑑みれば、国は違法を自ら是正すべきである。国は、知事の承認撤回を待つまでもなく、埋立承認申請を行った事業者に対し本件申請を取り下げさせるべき義務を負うのが相当である。
国は、違法を是正する合法的手段を有しているものであり、これを正当に実施させる権限として、審査請求に対する裁決があるのであって、これを行わない場合においては、裁判所命令をもってこれを実施させるよりないものといわざるをえない。