今年に入ってからも辺野古沖の裁判が行われていたようで、あまり詳しい内容を見ていなかった。申し訳ない。元々、差止め訴訟では太刀打ちできないだろうと思っていたので。
＞http://www.pref.okinawa.lg.jp/site/chijiko/henoko/documents/01honanhanketsu.pdf
ある意味、予想通りの敗訴かと思うが、国の主張にいくら穴があろうとも、裁判所が味方に付いている限り、日本の司法制度ではまともな判決を期待するのは厳しいだろう。
だが、この裁判のお陰で、また国の大問題を見出したような気がするので、書いておきたい。国の犯罪行為を、何としても断罪する必要があるのだ。
参考＞http://www.pref.okinawa.lg.jp/site/chijiko/henoko/
Ａ） 岩礁破砕許可に関して
（１）国は、岩礁破砕許可が必要であると認識してきた
これは当初の申請が2014年8月28〜17年3月31日までの許可期間であったことも考えれば、手続的には「知事の許可が必要」であると知っていた、ということだ。
農水大臣の出した岩礁破砕許可に関する知事権限の停止措置＝（取消）処分の執行停止決定の時にも、許可申請が必要であると認識の下、決定を出していた。執行停止決定は15年3月30日である。
＞http://www.shugiin.go.jp/internet/itdb_shitsumon.nsf/html/shitsumon/b189322.htm
普天間飛行場代替施設建設事業における岩礁破砕等の許可に関し、平成二十七年三月二十三日付けで沖縄県知事が当該事業の事業者である沖縄防衛局に対して行った「県の調査が終了し、改めて指示をするまでの間、当該許可区域を含め、当該工事に係る海底面の現状を変更する行為の全てを停止すること」を求める指示（以下「本件指示」という。）については、この考え方に基づき、同月二十四日付けで同法による審査請求（以下「本件審査請求」という。）及び執行停止の申立て（以下「本件執行停止申立て」という。）が同局からなされ、「合法的に取得した岩礁破砕等の許可の効力を期限を限ることなく実質的に停止させ、岩礁破砕等を行おうとする者の権利義務を変動させるものであることから、本件停止指示処分は、行政不服審査法（昭和三十七年法律第百六十号）に規定される処分に該当することは明らかである」等の主張がなされた。
農林水産大臣は、同法の規定に基づき、本件執行停止申立てについて同局の申立人としての適格を認めるとともに、「本件指示が任意で工事の停止を求めるものということはできず、審査請求人に対し、普天間飛行場代替施設建設事業に係る海底面の現状を変更する行為の全てを停止することを義務付けるもの」などとして本件指示の処分性等も認め、同月三十日付けで、本件審査請求に係る裁決があるまでの間、本件指示の効力を停止する旨の決定（以下「本件決定」という。）を行ったところであるが、本件審査請求については、現在、農林水産省において審査中であることから、これに関するお尋ねについては答弁を差し控えたい。
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
この審査請求に対する回答はないままだった。最高裁判決時点でも、裁決は出されていない。宙ぶらりんのまんま（笑）。場当たり的にやりっ放し。
国は『合法的に取得した岩礁破砕等の許可の効力を期限を限ることなく実質的に停止』と主張しているので、知事による許可という合法的取得を認識していたことは間違いない。大臣が裁決を出さないことは、国の明らかな落ち度だ。執行停止決定により知事権限だけは制限をしておき、許可期間の時間切れを待っていただけなのだから。審査庁の義務を放棄したに等しい。
防衛省が審査請求と執行停止を取り下げたとしても、農水大臣が執行停止決定を取り消さない限り、沖縄県知事は権限行使を封じられたままだった。
もし、執行停止決定を農水大臣が取り下げたのであれば、防衛省は知事の「指示に背いて」工事を続行したことになる。
執行停止決定が生きていた（農水大臣からの決定取消文書の通知がない）のであれば、国は埋立承認の取消処分だけを違法確認訴訟で攻撃しただけであり、係争委の審査期間も最高裁判決時点でも、裁決を放棄した上で、是正指示のみを出していたということだ。係争委は協議するよう結果に書いたのに、国は完全に無視したのだ。
（２）国は、岩礁破砕許可の取消で、工事が停止する（＝違法行為）と認識
15年3月の執行停止決定当時、国は、
・岩礁破砕許可がないと工事ができない（＝違法となる）
・現に岩礁破砕を実行（＝行為がなければ直ちに停止する必要がない）
と自覚していた、ということだ。
国の言い分は、「合法的に岩礁破砕許可を取得」し、「工事には岩礁破砕は必然で、今も破砕してる」（＝なので、許可がないと工事できない、と思っている）のに、取り消されたら困るので、大臣権限により緊急だから「執行停止」を決定したのだ。今、破砕してなくて、これから将来に破砕する気です、ということなら、直ちに執行停止する理由にはならない（緊急性の要件を満たさない）のである。
執行停止決定書（平成26年3月30日 26水管第2801号 林芳正 農林水産大臣）には、
『国が事業者である場合も沖縄県知事の許可が必要であることは、私人が事業者である場合と変わりない』
『普天間飛行場代替施設建設事業が大幅に遅れることとなるため、普天間飛行場周辺住民に対する危険性や騒音の継続による損害、日米両国間の信頼関係への悪影響による外交・防衛上の損害等といった回復困難で重大な障害が生じ、当該損害を避ける緊急性がある』（との審査請求人の申立ては相当である）
との記載があった。これは全て「国の主張」である。
（３）岩礁破砕許可の根拠法
直接的には、条例である。
沖縄県漁業調整規則
○第39条
漁業権の設定されている漁場内において岩礁を破砕し、又は土砂若しくは岩石を採取しようとする者は、知事の許可を受けなければならない。
２ 前項の規定により許可を受けようとする者は、第９号様式による申請書に、当該漁場に係る漁業権を有する者の同意書を添え、知事に提出しなければならない。
３ 知事は、第１項の規定により許可するに当たり、制限又は条件をつけることがある。
本条例の制定根拠は、主に漁業法65条と水産資源保護法4条など、である。
後で詳述するが、国と沖縄県の裁判では、国側主張が「漁業権を放棄した区域なので関係ない」的なことを言うが、行政の主張とは到底思えないものだ。
水産資源の保護は、現在の漁業の考慮に留まらず、将来にわたる資源の保護培養をも考えるべきことであり、連接する水面であるのだから、水産資源保護法に従い、知事の管理権限に服する、というのが常識的であろう。知事の許可は不要、などという主張は、目先の自己利益しか考えぬ愚か者と見える。水質は、海面に線を引いてきっかり区分できるものでもなかろうに。
水産資源保護法
○第四条
農林水産大臣又は都道府県知事は、水産資源の保護培養のために必要があると認めるときは、特定の種類の水産動植物であつて農林水産省令若しくは規則で定めるものの採捕を目的として営む漁業若しくは特定の漁業の方法であつて農林水産省令若しくは規則で定めるものにより営む漁業（水産動植物の採捕に係るものに限る。）を禁止し、又はこれらの漁業について、農林水産省令若しくは規則で定めるところにより、農林水産大臣若しくは都道府県知事の許可を受けなければならないこととすることができる。
２ 農林水産大臣又は都道府県知事は、水産資源の保護培養のために必要があると認めるときは、次に掲げる事項に関して、農林水産省令又は規則を定めることができる。
一 水産動植物の採捕に関する制限又は禁止（前項の規定により漁業を営むことを禁止すること及び農林水産大臣又は都道府県知事の許可を受けなければならないこととすることを除く。）
二 水産動植物の販売又は所持に関する制限又は禁止
三 漁具又は漁船に関する制限又は禁止
四 水産動植物に有害な物の遺棄又は漏せヽ つヽその他水産動植物に有害な水質の汚濁に関する制限又は禁止
五 水産動植物の保護培養に必要な物の採取又は除去に関する制限又は禁止
六 水産動植物の移植に関する制限又は禁止
Ｂ） 漁業権に関して
（１）名護漁協の漁業権放棄について
那覇地裁の判決文によれば、名護漁協は第1種及び第2種共同漁業権を知事から免許されている漁業協同組合である（埋立区域含む海域）。
最高裁判決が出される少し前の16年11月28日に、埋立区域の漁業権の消滅（放棄）に同意する特別議決を行った。それ以前は、当該海域の漁業権は放棄されていなかった、ということになる。
仲井真前知事のした（14年12月の）埋立承認の際にも、当該海域における漁業権は残存していた、ということを意味する。恐らく、防衛局は同意申請書等の形式的な文書は出していたかと思うが、特別決議の前までは権利関係で言えば「当該海域の漁業権はあった」と考えられる。
参考までに、こちらの地裁判決
＞http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/236/018236_hanrei.pdf
少々古いが、埋立免許の取消理由として、漁業権の残存を指摘されているものだ。最高裁では、原告適格により敗訴したと思うが、それは「漁業権がある」と主張した原告は、名護漁協のような免許を受けた立場ではなかったから、と見られる。
（２）名護漁協の特別決議を沖縄県知事はどう捉えるか
国との裁判で、県側の主張は分からないではないが、差止め訴訟ってことや岩礁破砕許可の権限側と漁業権者との関係性などが、訴訟の建て付けには向いてないというのが、拙ブログの受け止め方である。
漁業権を有する民間人が、国を相手に裁判で争う、というわけではないので、裁判上での話の切り分けがうまくいかない。国や裁判所は、ひたすら「差止め訴訟」とか「原告適格」などという、昔からよくある「敗訴させる手口」を問題にしてくる。訴訟の技術論的というか、テクニック的な部分を問題にされると、重要な点がボカされてしまうのだ。
単純化して言うなら、「漁業権」の全部又は一部放棄は、恐らく条文上の取り扱いとしては自由って主張されるだろうし、これを争う意味はない。国などが言うように「漁業権の放棄に知事の許可は必要ない」というのは、そこだけ見れば正しい。
それは、敢えて「漁業権の放棄」と焦点化しているから、だ。
沖縄県と知事は、国が言うように「刑事罰を与えること」が権限なのだから、民事訴訟とかではなく、刑事告訴で対抗したらよいのだよ。
（３）名護漁協の放棄はどういう手続になるのか
防衛局が言うのは「水産業協同組合法」の特別決議、らしい。
水産業協同組合法
○第五十条
次の事項は、総組合員（准組合員を除く。）の半数（これを上回る割合を定款で定めた場合にあつては、その割合）以上が出席し、その議決権の三分の二（これを上回る割合を定款で定めた場合にあつては、その割合）以上の多数による議決を必要とする。
一 定款の変更
二 組合の解散又は合併
三 組合員の除名
三の二 事業の全部の譲渡、信用事業、第十一条第一項第五号若しくは第七号の事業（これに附帯する事業を含む。）若しくは共済事業の全部の譲渡又は共済契約の全部の移転
四 漁業権又はこれに関する物権の設定、得喪又は変更
五 漁業権行使規則又は入漁権行使規則の制定、変更及び廃止
六 第三十九条の六第四項の規定による責任の免除
過半数以上の出席で、3分の2以上の賛成があればいいよ、ということらしい。
だが、本当にこれだけか？
漁業法22条等の「漁業権の放棄」から離れて、もう少し見てみよう。重要条文は8条である。非常に長くて読み辛いが、ご勘弁を。
漁業法
○第八条
漁業協同組合の組合員（漁業者又は漁業従事者であるものに限る。）であつて、当該漁業協同組合又は当該漁業協同組合を会員とする漁業協同組合連合会がその有する各特定区画漁業権若しくは共同漁業権又は入漁権ごとに制定する漁業権行使規則又は入漁権行使規則で規定する資格に該当する者は、当該漁業協同組合又は漁業協同組合連合会の有する当該特定区画漁業権若しくは共同漁業権又は入漁権の範囲内において漁業を営む権利を有する。
２ 前項の漁業権行使規則又は入漁権行使規則（以下単に「漁業権行使規則」又は「入漁権行使規則」という。）には、同項の規定による漁業を営む権利を有する者の資格に関する事項のほか、当該漁業権又は入漁権の内容たる漁業につき、漁業を営むべき区域及び期間、漁業の方法その他当該漁業を営む権利を有する者が当該漁業を営む場合において遵守すべき事項を規定するものとする。
３ 漁業協同組合又は漁業協同組合連合会は、その有する特定区画漁業権又は第一種共同漁業を内容とする共同漁業権について漁業権行使規則を定めようとするときは、水産業協同組合法（昭和二十三年法律第二百四十二号）の規定による総会（総会の部会及び総代会を含む。）の議決前に、その組合員（漁業協同組合連合会の場合には、その会員たる漁業協同組合の組合員。以下同じ。）のうち、当該漁業権に係る漁業の免許の際において当該漁業権の内容たる漁業を営む者（第十四条第六項の規定により適格性を有するものとして設定を受けた特定区画漁業権及び第一種共同漁業を内容とする共同漁業権については、当該漁業権に係る漁場の区域が内水面（第八十四条第一項の規定により農林水産大臣が指定する湖沼を除く。第二十一条第一項を除き、以下同じ。）以外の水面である場合にあつては沿岸漁業（総トン数二十トン以上の動力漁船を使用して行う漁業及び内水面における漁業を除いた漁業をいう。以下同じ。）を営む者、河川以外の内水面である場合にあつては当該内水面において漁業を営む者、河川である場合にあつては当該河川において水産動植物の採捕又は養殖をする者）であつて、当該漁業権に係る第十一条に規定する地元地区（共同漁業権については、同条に規定する関係地区）の区域内に住所を有するものの三分の二以上の書面による同意を得なければならない。
４ 前項の場合において、水産業協同組合法第二十一条第三項（同法第八十九条第三項において準用する場合を含む。）の規定により電磁的方法（同法第十一条の二第四項に規定する電磁的方法をいう。）により議決権を行うことが定款で定められているときは、当該書面による同意に代えて、当該漁業権行使規則についての同意を当該電磁的方法により得ることができる。この場合において、当該漁業協同組合又は漁業協同組合連合会は、当該書面による同意を得たものとみなす。
５ 前項前段の電磁的方法（水産業協同組合法第十一条の二第五項の農林水産省令で定める方法を除く。）により得られた当該漁業権行使規則についての同意は、漁業協同組合又は漁業協同組合連合会の使用に係る電子計算機に備えられたファイルへの記録がされた時に当該漁業協同組合又は漁業協同組合連合会に到達したものとみなす。
６ 漁業権行使規則又は入漁権行使規則は、都道府県知事の認可を受けなければ、その効力を生じない。
７ 第三項から第五項までの規定は特定区画漁業権又は第一種共同漁業を内容とする共同漁業権に係る漁業権行使規則の変更又は廃止について、前項の規定は漁業権行使規則又は入漁権行使規則の変更又は廃止について準用する。この場合において、第三項中「当該漁業権に係る漁業の免許の際において当該漁業権の内容たる漁業を営む者」とあるのは、「当該漁業権の内容たる漁業を営む者」と読み替えるものとする。
第2項の『漁業権又は入漁権の内容たる漁業につき、漁業を営むべき区域及び期間、漁業の方法その他当該漁業を営む権利を有する者が当該漁業を営む場合において遵守すべき事項』が、本件名護漁協の特別決議の内容を言うものではないか、ということである。
元の漁場の漁業権と、特別決議後の漁業権での決定的な違いは、当該海域を「漁業の区域」に含むか否か、であり、漁業権の分割変更か放棄かを争点とすることなく、「漁業権の内容」により「漁業権行使規則の変更」として取り扱うものである。
第1項から、漁業権を有し漁業を営むことができる者は、漁業権行使規則で資格を認定された者である。
3項により、漁協の決議前に、地元地区居住の漁業権のある漁業者の3分の2以上の「書面の同意」か電子的ファイルによる同意（4、5項）が必要となる。
本件の名護漁協の場合で見れば、7項から
・第一種共同漁業権に係る漁業権行使規則の変更（3〜5項の適用）
・漁業権行使規則又は入漁権規則の変更（6項適用）
と考えられるだろう。
6項とは、『漁業権行使規則又は入漁権行使規則は、都道府県知事の認可を受けなければ、その効力を生じない』とする規定なので、知事の認可がない限り「漁業権が放棄された、当該区域に漁業権は存在しない」などという主張は、通用しないということだ。
通例に従い、漁業権行使規則又は入漁権行使規則の認可申請を漁協が実施し、その認可が出た後であれば漁協の決議の効力は認められよう。同時に、認可申請にあたり、地元漁民の3分の2以上の同意を得たとする書面または電子的同意書が提示されなければならない。
（よもや、これから文書偽造なり捏造でも始めようって魂胆ではあるまい？）
これが議決前に集まってなければ、特別決議は無効である。
（４）漁業調整規則の違反に対してどうするか
国は、刑事罰で対抗せよ、と主張するのだから、刑事告発するべきだ。工事続行により、17年4月以降に岩礁破砕は実行された。現実に破砕してないなら、知事に認可申請しても問題とはならないからだ。
沖縄防衛局長と、現場で工事を実行している者たちは、条例違反容疑で逮捕起訴される可能性がある（規則52条１項）。
ここで前記Ａ）に戻るわけですよ。
国は、埋立工事続行の為には、岩礁破砕許可が必要であり、これが取り消されると工事が停止してしまい、甚大な被害を蒙る、だから、緊急性と重大性があるので「執行停止を決定」したんだ、と。
破砕許可がないと、工事が違法行為になることを、十分に自覚しているからなのだよ。何なら、被疑者不詳でもいいので、工事現場の連中を海保に連行してもらえ。国が違法工事をやる際には、何らの法的根拠もないくせに、一般国民の身柄拘束を強制的に実施したわけで、今度は身内を連行してもらえ。
Ｃ） 最高裁判決の重大な瑕疵
さて、最高裁判決によれば、違法確認訴訟において「前知事のした承認は瑕疵がなかった」、故に翁長知事のした承認取消処分は違法、との認定だったわけである。
ところが、だ。
名護漁協の漁業権問題はどうなったのか？
国の主張によれば、16年11月28日の特別決議でもって当該区域の漁業権放棄が同意された、ということだ。前知事の埋立承認はそれより以前だが？
公有水面埋立法を再度確認しよう。
○第四条 ３項
都道府県知事ハ埋立ニ関スル工事ノ施行区域内ニ於ケル公有水面ニ関シ権利ヲ有スル者アルトキハ第一項ノ規定ニ依ルノ外左ノ各号ノ一ニ該当スル場合ニ非ザレバ埋立ノ免許ヲ為スコトヲ得ス
一 其ノ公有水面ニ関シ権利ヲ有スル者埋立ニ同意シタルトキ
二 其ノ埋立ニ因リテ生スル利益ノ程度カ損害ノ程度ヲ著シク超過スルトキ
三 其ノ埋立カ法令ニ依リ土地ヲ収用又ハ使用スルコトヲ得ル事業ノ為必要ナルトキ
○第五条
前条第三項ニ於テ公有水面ニ関シ権利ヲ有スル者ト称スルハ左ノ各号ノ一ニ該当スル者ヲ謂フ
一 法令ニ依リ公有水面占用ノ許可ヲ受ケタル者
二 漁業権者又ハ入漁権者
（以下略）
さて、5条の2号で言う「漁業権者」の同意（4条3項1号）は、どうなっていたのか？
当該海域の漁業権を有する名護漁協は、16年11月の特別決議以前には漁業権を放棄していなかったことは明らか。国自身が裁判でそう言っている。埋立が実行されると、当該海域の漁業権は将来にわたり消滅してしまうし、その不利益を蒙ることは明らかだ。漁業権の放棄に同意するということは、埋立の不利益（＝漁業権の消滅）を経済的に相応の埋め合わせをしてもらうことで我慢する、というようなものだ。
そうすると、14年12月時点での前知事のした埋立承認の処分には、瑕疵があったと言える。公水法4条3項1号の要件を満たさぬまま承認してしまった、ということだ。最高裁の裁判官は、このことを見落としており、十分精査することもなく「瑕疵がない」と安易に断言したも同然だ。
更に、あたかも漁業権者の同意が得られているようなふりをして、国はその事実を隠したまま承認申請しただけでなく、これまでの裁判等沖縄県とのやりとりを経てきたわけで、詐欺的行為に匹敵する。沖縄県を騙してきたに等しいのだよ。
かてて加えて、岩礁破砕許可が必要であることを知りながら、許可申請が不要との独自論を展開し、勝手に工事を続行してきた違法があり、言語道断である。行政がとるべき態度ではない。違法を認識したまま、漁業権は放棄され存在しない、などという、ありもしない論拠だけで違法に許可申請をせず岩礁破砕行為を行ってきたことは明白である。
よって、埋立承認を取り消すに十分すぎる理由があるが、取消処分は最高裁に一度阻止されてしまっているので、撤回事由とするよりない。承認後に発覚した事実であるので、撤回でよいと思う。
参考までに、公水法の取消事由を見れば
○32条
一 埋立ニ関スル法令ノ規定又ハ之ニ基キテ為ス処分ニ違反シタルトキ
二 埋立ニ関スル法令ニ依ル免許其ノ他ノ処分ノ条件ニ違反シタルトキ
三 詐欺ノ手段ヲ以テ埋立ニ関スル法令ニ依ル免許其ノ他ノ処分ヲ受ケタルトキ
四 埋立ニ関スル工事施行ノ方法公害ヲ生スルノ虞アルトキ
（以下略）
となっているので、国のやったことは、各号いずれかに該当するだろう。
埋立承認の撤回になっても、それは自業自得であり、当然の報いだろう、ということだ。
