前の続きですが、今度は公有水面埋立承認について考えてみます。
＞http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20150331-00000010-mai-pol
（一部引用）
沖縄防衛局による林農相への執行停止申し立てに対し、県は２７日の意見書で、国が不服を申し立てることは制度上できないとして、却下を求めていた。防衛局の請求の適否を同じ政府内の農相が判断するのはおかしいというわけだ。
これについて、林氏は３０日、「岩礁破砕には知事の許可が必要で、防衛局はその許可をとって作業している。この点で私人が事業者である場合と変わらず、申立人として適格が認められると解するのが相当だ」と記者団に説明した。
執行停止決定は、行政不服審査法に基づく審査請求手続きの一部であり、この決定だけを取り上げて県が訴訟に踏み切っても敗訴する可能性は高いとされる。このため現状では、防衛局の審査請求を農相が裁決するまで、現場海域での移設作業は続くことになる。
しかも、裁決で農相が防衛局の請求を棄却すれば、同局は知事の指示取り消しを求めて提訴できる。これに対し、国から受託した事務については自治体が原告になれないという判例があり、農相が請求を認めて指示を取り消した場合、県は裁決を不服とする行政訴訟を提起できない。
行政法に詳しい小早川光郎成蹊大法科大学院教授は「農相が裁決で知事の指示を取り消せば、県がとれる法的手続きは行政不服審査法の中にはない。ただ、今回の執行停止は（裁決が出るまでの）現状凍結ではなく、作業を進めるという意味を持つので、政府はその部分の説明は必要だろう」と指摘する。
県が移設作業に待ったをかけるには、コンクリート製ブロックによるサンゴ礁の損傷を理由に、岩礁破砕許可を取り消すことが考えられる。翁長氏を支える共産、社民両党などの県選出国会議員５人は２８日、「防衛局が指示に従わないなら、知事は迷うことなく、自信を持って破砕許可を取り消すよう強く要請する」との緊急アピールを発表した。現地で移設反対の抗議活動を続ける人たちも翁長氏の「次の一手」を注視する。
ただ、翁長氏は３０日、記者団の質問に対し「専門家と相談しているところで、コメントすることはない」などと慎重な発言に終始した。ある県幹部は「効力を停止された指示を根拠に破砕許可を取り消せるかどうか法的な検討が必要だ」と明かす。
翁長氏は仲井真弘多（なかいまひろかず）前知事による埋め立て承認の取り消しも視野に入れている。県の第三者委員会は７月にも検証結果を知事に報告する見通しで、前知事の判断に誤りがあれば、翁長氏は取り消しに踏み切る構えだ。その場合、防衛省は公有水面埋立法を所管する国土交通省に不服審査請求するとみられる。県幹部は「既に法律上の争いになっているので、勝つ確率が高い手段を考えなければならない」と手探り状態を認める。
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岩礁破砕許可の取消に関しては、国に有利な点が多すぎである。上記記事でも示されたような、1号法定受託事務に関する裁決が審査庁から出された場合、処分庁たる自治体が原告不適格であるなら、裁決が出た時点で負けがほぼ確定的だ。期限延長の拒否もできないだろう（拒否したら、同じく不作為の不服審査が出されるだけ）。
原権限庁が農水省であって、権限委任先が沖縄県（都道府県知事）であるなら（＝1号法定受託事務）、処分庁の処分について審査庁の農水省が出した裁決は元々権限を有していた農水省が自ら処分を決したということに他ならず、これの変更を委任先である自治体が不満を言うこと自体に、法的利益はないということかもしれない。
ヘンな喩えだが、ご容赦を。
コンビニの店長が「商品Ａを5個発注、商品Ｂは取りやめ」と決めて業者に注文したとする。しかし客から「商品Ｂも置いてほしい」と要望があって、店長は「Ａは売れるけどＢは儲けにならないからダメ」と拒否した。しかし、オーナーさんが店長の言い分を精査した結果、「商品Ａは3個、商品Ｂは2個で」と発注内容を変更した。
コンビニ店長は、オーナーさんの委託を受けて業務をやっているだけで、上位の決定者はあくまでオーナーさんだ。元々の発注権限はオーナーさんにあるが、店長が代行しているだけなので、オーナーさんが決めたなら別の誰か（例えばコンビニ本部）の判断を仰ぐ必要性がない、というのが国側の主張ということになろう。
ここで、店長＝自治体、オーナーさん＝農水省、客＝防衛局、発注内容＝処分内容、ということ。発注内容変更は、裁決による変更と同じ意味合いだ。最初から店長はオーナーさんの決めたことに口出しできる権利がない、と。
残された対抗手段は公有水面埋立法に基づく知事承認の撤回か取消であるが、前記毎日新聞記事によれば、公有水面埋立法の撤回か取消の場合であっても、防衛省は同じく国土交通省に行政不服審査法に基づく審査請求を出す、という目論見であるようなので、まずこれについて検討する。
○公有水面埋立法 第51条
本法ノ規定ニ依リ地方公共団体ガ処理スルコトトサレテイル事務ノ内左ニ掲グルモノハ地方自治法 （昭和二十二年法律第六十七号）第二条第九項第一号 ニ規定スル第一号 法定受託事務トス
一 第二条第一項及第二項（第四十二条第三項ニ於テ準用スル場合ヲ含ム）、第三条第一項乃至第三項（第十三条ノ二第二項及第四十二条第三項ニ於テ準用スル場合ヲ含ム）、第十三条、第十三条ノ二第一項（第四十二条第三項ニ於テ準用スル場合ヲ含ム）、第十四条第一項（第四十二条第三項ニ於テ準用スル場合ヲ含ム）、第十六条第一項、第二十条、第二十二条第一項、同条第二項（竣功認可ノ告示ニ係ル部分ニ限ル）、第二十五条、第三十二条第一項（第三十六条ニ於テ準用スル場合ヲ含ム）、第三十二条第二項、第三十四条、第三十五条（第三十六条ニ於テ準用スル場合ヲ含ム）、第四十二条第一項並第四十三条ノ規定ニ依リ都道府県ガ処理スルコトトサレテイル事務
二 第十四条第三項（第四十二条第三項ニ於テ準用スル場合ヲ含ム）ノ規定ニ依リ市町村ガ処理スルコトトサレテイル事務
岩礁破砕許可の場合にも検討したが、1号法定受託事務であると上級庁すなわち国土交通省の審査となろう。1号事務は51条に規定されているのだが、非常に読み難い。
最も具体的かつ簡明な条文を挙げておこう。51条1項の先頭に書かれている、2条1項である。
○公有水面埋立法 第2条
埋立ヲ為サムトスル者ハ都道府県知事ノ免許ヲ受クヘシ
これが国土交通大臣の委任を受けた1号法定受託事務とされているものである。2条を根拠として埋立免許を与えられた場合には、免許取消処分に関する不服審査請求先は国土交通省となるであろう、ということ。
沖縄防衛局ひいては防衛省が埋立事業者なのであるから、それは政府であり国ということになる。そうすると、対象条文は2条ではなく、42条となる。
○公有水面埋立法 第42条
国ニ於テ埋立ヲ為サムトスルトキハ当該官庁都道府県知事ノ承認ヲ受クヘシ
２ 埋立ニ関スル工事竣功シタルトキハ当該官庁直ニ都道府県知事ニ之ヲ通知スヘシ
３ 第二条第二項及第三項、第三条乃至第十一条、第十三条ノ二（埋立地ノ用途又ハ設計ノ概要ノ変更ニ係ル部分ニ限ル）乃至第十五条、第三十一条、第三十七条並第四十四条ノ規定ハ第一項ノ埋立ニ関シ之ヲ準用ス但シ第十三条ノ二ノ規定ノ準用ニ依リ都道府県知事ノ許可ヲ受クベキ場合ニ於テハ之ニ代ヘ都道府県知事ノ承認ヲ受ケ第十四条ノ規定ノ準用ニ依リ都道府県知事ノ許可ヲ受クヘキ場合ニ於テハ之ニ代ヘ都道府県知事ニ通知スヘシ
残念ながら、これが51条に規定される1号法定受託事務なのである。42条の知事承認を取消した場合でも、岩礁破砕許可と同様に、行政不服審査法に基づく審査請求を出されてしまうと、国土交通大臣による裁決によって覆せるというのが防衛省の読み筋となろう。
沖縄県側が抵抗できる手段は少ない。
以前に述べた条例制定についても、不遡及原則はあるので、工事開始となってしまっていると厳しいこともある。
14年9月＞http://blog.goo.ne.jp/critic11110/e/7366ef7a2b743fa6d860d3014bf45c98
訴訟提起することを考えるとしても、例えば
・国土交通大臣の裁決（公有水面埋立承認を妥当とするもの）を取り消す取消訴訟を提起：沖縄県ができない場合には住民などが原告になる必要がある
・国地方係争委員会の審理に回し、その決定（国土交通大臣の裁決を了とする）について取消訴訟を提起：これも県が原告になれるかどうかは不確実だが、自治法根拠で機関訴訟は可能ではないか
訴訟での闘争となると、現在進行中の訴訟で勝つべき、ということになろうか。そうか、この訴訟で県が敗訴受け入れで、埋立承認を判決で取り消せばいいのだ。控訴しなければ判決が確定となる。
被告である県が受け入れる、これだ！
それか、県議会が環境保護条例による工事規制をやるのが、最強ということだろう。
