続きです（午前中にメモ書きを前の記事にしてしまいました、調べものの途中だったのですみません。今は消して元に戻してます）。
３）自庁取消は可能である
そもそも論として、多見谷寿郎裁判長の判決における処分の取消権についての見解は明らかな誤りがあり、採用できない。
昨日の記事で示した沖縄タイムスの要旨によれば、
『行政処分に対し、原処分庁が職権で行ういわゆる自庁取り消しが認められる根拠は、法律による行政の原理ないし法治主義に求められる。その要件は原処分が違法であることだ。原処分に要件裁量権が認められる場合には、原処分の裁量権の行使が逸脱・乱用にわたり違法であると認められることを要する。』
と述べている。
行政処分の取消は「裁量権の逸脱・濫用があって違法である」ことを要すると述べているが、この制限は絶対的要件ではないことは明らかだ。
例えば、財務省が取消したものに、「国家公務員宿舎朝霞住宅」がある。当時、建設工事の着工をしたにも関わらず、その後に財務省自身が（大臣の権限により）建設事業を消滅させたものである。
建築確認の認可等は全て整っており、多数の民間事業者との契約関係も完了していたものであるが、建設事業は自庁の取消によって消滅した。
事業に係る許認可等の一連の行政処分には、裁量権の逸脱・濫用などがあったものとは認められず、原処分たる許認可は適法に行われたものだ。朝霞住宅建設事業に係る行政行為が違法であったことの証明など存在せずとも、行政行為は取り消されることがあるのである。これは他のダム建設や埋立事業等公共事業においても、類似の取消は行われてきた。いずれも、事業計画・着手段階において、違法な許認可が実施されたものではなく、適法に手続、処理されていたとしても、自庁の都合や政策変更等によって取り消されることがあるということだ。
本件訴訟の原告たる国土交通大臣はこれまで一度たりとも自庁の行政行為を取り消したことがなかったとでも主張するつもりか？
その全てにおいて、裁量権の逸脱・濫用があったとでも？（笑）
『一般に、行政処分は適法かつ妥当なものでなければならないから、いったんされた行政処分も、後にそれが違法又は不当なものであることが明らかになった場合には、法律による行政の原理又は法治主義の要請に基づき、行政行為の適法性や合目的性を回復するため、法律上特別の根拠なくして、処分をした行政庁が自ら職権によりこれを取り消すことができる』（東京高裁H16年9月7日判決）
違法又は不当があれば、職権によりこれを取り消すことができる。これが無制限に行われてよいわけではないのは当然であり、「不当の存在」が証明できれば可能である。沖縄県においては、原処分たる前知事のした承認について瑕疵の有無を第三者委員会等を含めて検討した結果、瑕疵の存在を言うことができたのであるから処分を取り消したのであり、この過程には合理性がある。
４）昭和４３年判例の取消制限は国に対し適用できない
原告たる国が幾度も主張しているが、代執行訴訟でも全く同じことを言っていた。授益的処分だから、その取消は制限を受ける、という主張である。
この法理が適用されるのは、あくまで私人たる国民に対してであって、国ではない。勿論、国に対してであっても、承認もその取消も適法に行われなければならない義務を都道府県は負うものであるが、瑕疵の有無の検討過程が一見して明白かつ重大な違法性を有していない以上、承認取消は有効である。
国は、まるで私人であるかの如き論法を用いるが、「国が私人である」などという法理はこの世に存在していない。或いは、「防衛省（乃至地方防衛局）は私人である」といった論理はどこにもないし、論拠たる証拠も存在していない。
国がその根拠を一度も提示したことがないのは、どこにもそのような論理を正当化する証拠は存在しないから、である。埋立承認は、国に埋立権を認めたものに過ぎず、民間事業者等私人に対する処分でない。
取消処分の妥当性について、仮に類推適用できると考えたとしても、公水法は承認及び承認取消について、承認権者たる都道府県知事に判断を委ねており、裁量権が与えられていることは明らか。
行政裁量が一切存在しないなら、審査基準が機械的に決定できるので、国交大臣はその審査基準を公表できるし、基準適合性を所管庁自ら判断できるのであるから、知事の承認手続を経る必要性すらなくなる。
利益・不利益の比較考量をするのは知事であり、裁量権がないということはあり得ない。
加えて、国は承認を取り消されたとしても、事後的救済（是正）手段は残されており、取消制限の判例の適用から除外されたからといって著しい侵害には至らない。事実、防衛省は国交大臣に対し行政不服審査法に基づく審査請求を行い、承認取消の執行停止決定によって工事を続行できていたのであるから、法益侵害など事実上なかったと言える。
原告国の主張も、本判決にも、判例適用の誤りがあり、いずれも失当である。
５）国の本件提訴は和解条件から逸脱し地方自治法上の要件も満たさない
和解条件は、沖縄県が提訴する規定を置いたものであって、国が提訴することを定めてはいない。
国の言う本件「違法確認訴訟」は果たして違法を主張できるかというと、極めて困難である。条文を再掲する。
○第251条の七
第二百四十五条の五第一項若しくは第四項の規定による是正の要求又は第二百四十五条の七第一項若しくは第四項の規定による指示を行つた各大臣は、次の各号のいずれかに該当するときは、高等裁判所に対し、当該是正の要求又は指示を受けた普通地方公共団体の不作為（是正の要求又は指示を受けた普通地方公共団体の行政庁が、相当の期間内に是正の要求に応じた措置又は指示に係る措置を講じなければならないにもかかわらず、これを講じないことをいう。以下この項、次条及び第二百五十二条の十七の四第三項において同じ。）に係る普通地方公共団体の行政庁（当該是正の要求又は指示があつた後に当該行政庁の権限が他の行政庁に承継されたときは、当該他の行政庁）を被告として、訴えをもつて当該普通地方公共団体の不作為の違法の確認を求めることができる。
一 普通地方公共団体の長その他の執行機関が当該是正の要求又は指示に関する第二百五十条の十三第一項の規定による審査の申出をせず（審査の申出後に第二百五十条の十七第一項の規定により当該審査の申出が取り下げられた場合を含む。）、かつ、当該是正の要求に応じた措置又は指示に係る措置を講じないとき。
二 普通地方公共団体の長その他の執行機関が当該是正の要求又は指示に関する第二百五十条の十三第一項の規定による審査の申出をした場合において、次に掲げるとき。
イ 委員会が第二百五十条の十四第一項又は第二項の規定による審査の結果又は勧告の内容の通知をした場合において、当該普通地方公共団体の長その他の執行機関が第二百五十一条の五第一項の規定による当該是正の要求又は指示の取消しを求める訴えの提起をせず（訴えの提起後に当該訴えが取り下げられた場合を含む。ロにおいて同じ。）、かつ、当該是正の要求に応じた措置又は指示に係る措置を講じないとき。
ロ 委員会が当該審査の申出をした日から九十日を経過しても第二百五十条の十四第一項又は第二項の規定による審査又は勧告を行わない場合において、当該普通地方公共団体の長その他の執行機関が第二百五十一条の五第一項の規定による当該是正の要求又は指示の取消しを求める訴えの提起をせず、かつ、当該是正の要求に応じた措置又は指示に係る措置を講じないとき。
国が提訴できる要件として、
①地方自治体が是正指示に係る措置を講じる義務を負うこと
②251条の五第１項の是正指示取消訴訟を提起せず、且つ措置も講じないこと（1項2号 イ）
である。
②については、係争委の出した「審査結果に不服がない」とする沖縄県の立場からすると、和解条件たる「関与が違法でない時」にも該当してないので、是正指示取消訴訟の発動には至らない、という合理的理由がある。
では、是正指示に係る措置を講じる義務があることは、どのように立論されるべきか。国が自治体に対し、どのような指示をしても許される、などということはあり得ないわけで、全部国の言いなりにならねばならないとする根拠はない。
あくまで係争委の審査の結果、国の関与が合法妥当なものであって、自治体は指示に従うべきとする判断が示された時、である。この審査結果に不服がある場合には、提訴により解決すべし、という制度設計になっている。にも関わらず、提訴もせず指示に係る措置もしない場合には、不作為の違法を言うことができる。
①の措置義務を負うのは、係争委の審査結果において、「行政庁の行つた国の関与が違法でない」が示された場合である。これがない以上、自治体には国のした指示に係る措置をするべき理由がない。
裁判で、原告・被告のいずれの勝訴も示さず差戻としたら、自分勝手に「原告勝訴だ、原告の債権請求権行使だ、被告は債務を果たさないので違法だ」などと結論付けることなどできまい。ところが、国の主張はこれに類するものである。
係争委の審査結果をうけて、「指示に係る措置をしないので違法」と主張するのはそういうのと同じだということである。
国の本件提訴は、251条の七の提訴要件を満たしているとは言えない。
６）国の違法確認訴訟は機関訴訟として成立するか
原告適格からして、かなり疑わしい。これまでの判例（例えば平成13年7月13日最高裁判決、那覇市情報公開決定取消請求事件）では、かなり制限的であったのであるが、法学の世界では批判もあるので、今回は認めておくこととする。
地方自治法の規定による国の関与についての訴訟は、原則として行政事件訴訟法（及び最高裁規則）により規律される。違法確認訴訟となれば、処分性が問題視されるのである。判例においては、
『行政庁の処分とは、所論のごとく行政庁の法令に基づく行為のすべてを意味するものではなく、公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち、その行為によつて、直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているものをいう』（昭和30年2月24日最一小、民集9巻2号217P）
とされており、沖縄県知事のした承認取消について見れば「直接国民の権利義務を形成」するものではない。
原点に戻れば、原告たる国の「訴えの利益」は自らが放棄したので、提訴の理由がない。これまでにも何度も指摘したが、国交大臣は審査請求に対する裁決を出す義務を有していたにも関わらず、これを消滅させたことは明らかな事実である。
審査庁が裁決を出せば、処分庁たる沖縄県はこれに従う義務を有しており、法的拘束力も当然にあったものである。国は、承認取消が違法な処分であると言うのであるから、大臣が裁決により、これを是正し防衛省を救済できる権利と機会を有していたことは明白であって、これを消滅させることに同意したのは、原告たる国交大臣自身である。
かてて加えて、原告本人が代執行をも消滅させたのであるから、訴えの利益は既に喪失しており、本件提訴の理由がない。
７）本件「国の関与」は違法である
前示各論点からみて、国の本件提訴は何らの理由もないことは明らかであるが、国地方係争処理委員会に代わって、本件「国の関与」が違法であることについて述べる。
地方分権推進委員会の検討を経て以下の文書が作成されたものである。
http://www.cao.go.jp/bunken-suishin/doc/bunken-suishindoc980529bunken.pdf
この文書中、18頁には、関与の判決の効果について書かれている。地方自治法上の国と地方の係争処理に関し、ここから分かる重要な原則がある。
関与が判決により取り消された場合には、関与が遡及的に消滅し、
「国は同一の状況下において、同一の地方公共団体に対し、同一の関与をすることができなくなる」
のである。
振り返って、本件原告の国交大臣はどのような行為を行ってきたのか。
代執行に係る手続が平成27年10月より取られていたことは公知である。その際、代執行訴訟に至るまでに、地方自治法245条の八第1項の勧告、及び同第2項の指示がなされた。
勧告文書：国水政第55号（？、号数、文書非公表につき不明確で当方の推測である）
指示文書：国水政第56号（？、同、ここではとりあえずこの番号で呼ぶ）
さて、根拠条文は違えど、実質として、同一の指示内容であったことは間違いない。いずれも、知事のした承認取消処分を取り消すよう是正を指示したものだ。
本件訴訟前に発出された文書、国水政第98号、この取消後文書「国水政第102号」と前示「国水政第56号」は同一内容の指示、すなわち同一の関与と見ることができる。
「245条の八」に基づく国水政第56号（代執行時）
「245条の七」に基づく国水政第102号（今回）
この２つは、指示の内容が「承認取消処分を取り消せ」と求めているもので、実質的に同一であるということ。
判決により関与が取り消された場合には、同一の関与をすることはできない。本件で見れば、最初の関与たる是正指示文書「国水政第56号」は、代執行訴訟の判決で取り消されたものではないが、「訴訟上の和解」により取り消され遡及的に消滅したのであれば、判決と同等の効果を持つと言える。
（もしも代執行訴訟の和解後でも「国水政第56号」が取り消されず効力を持っているなら、245条の八規定の措置以外の方法によって是正を図ることが困難である、という国の言い分が全くの出鱈目で、245条の七の是正の指示という別の方法が存在したという自己矛盾を国が自ら証明したことになり違法である）
従って、地方自治法上の「関与が取り消された場合には、同一の状況下において、同一の地方公共団体に対し、同一の関与をすることができない」という原則に反することは明らかだ。故に、本件「国の関与」には違法がある。
（どうして同一の関与を認めないかといえば、今回の国のように、何度でも同じ関与を永続できてしまう、ということを防ぐ為である。行政庁が自らこれを停止しない限り、同じ関与を止める手段はないからである。）
多見谷寿郎裁判長の判決文にあったような、米軍の意義がどうの、普天間基地と辺野古新基地の面積比較だの、そういうものは、本件違法確認訴訟の結論には何ら影響を及ぼさない。
まとめ
国の提訴は、
・和解条件から逸脱している
・地方自治法上の提訴要件を満たしてない
・行政事件訴訟法上の違法確認訴訟としても、訴えの利益がない
・そもそも国の是正指示は同一関与禁止原則に反し違法
沖縄県は、
・国地方係争処理委員会の審査結果に従っており違法といえない
・和解条件から251条の五第1項第1号の提訴をしなかったのには合理的理由がある
とりあえず。
他の、多見谷寿郎裁判長の判決文にあった、おかしな部分はいずれ書くことにします。
